当事人：常德市创游网络科技有限公司

　　证照名称及编号：工商营业执照统一社会信用代码91430702399122711L

　　法定代表人：游湘

　　住所：湖南省常德市武陵区东江乡街道办事处新安社区常德大道（武陵区互联网产业园B04栋2楼）

2017年6月8日至6月9日，常德市文化市场综合执法局执法人员根据《文化部文化市场司关于开展第十四批网络文化市场以案施训活动的通知》要求，登录飞翔下载（www.**z.com）进行远程勘验。发现该网站备案人为游湘，实际由常德市创游网络科技有限公司开办。网站提供游戏下载，网站页面含有百度联盟的广告链接。网站首页未标明《网络文化经营许可证》编号或备案编号，执法人员通过下载并试玩该网站提供的《土豪炸翻天》(游戏显示为《皇家AAA》)、《妹属性》、《与奴隶的生活》、《万人老虎机》(游戏显示为《赢话费转转转》)等游戏，发现上述游戏含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的内容。执法人员使用KK录像机全程记录了远程勘验的过程。使用windows7自带截图工具、功能键对当事人经营的互联网站页面、网站栏目、IP138网站查询结果、工信部ICP备案信息查询、游戏下载等进行截屏取证。

2017年6月13日，经本局法制部门和相关负责人审核后批准立案。

2017年6月13日，常德市文化市场综合执法局执法人员出示执法证件后，对位于湖南省常德市武陵区东江乡街道办事处新安社区常德大道（武陵区互联网产业园B04栋2楼）的常德市创游网络科技有限公司“ www.**z.com ”网站进行检查，该公司运营正常，该公司法定代表人游湘现场接待并配合了检查，检查过程中出示了《营业执照》，统一社会信用代码91430702399122711L,但不能提供《网络文化经营许可证》。执法人员向游湘出示了执法人员于2017年6月8日20时12分至6月9日15时21分远程勘验屏幕录像及截图。当事人确认屏幕中飞翔下载网站（www.**z.com）为该公司开办。当事人现场登录飞翔下载（www.**z.com）与屏幕录像进行比对确认。确认屏幕中的《皇家AAA》（飞翔下载提供下载游戏名为《土豪炸翻天》）、《妹属性》、《与奴隶的生活》、《赢话费转转转》（飞翔下载提供下载游戏名为《万人老虎机》）等游戏是飞翔下载（www.**z.com）提供。当事人对屏幕截图(共55页)、屏幕录像(刻录光盘)及其录像光盘的哈希值1B9FDF801B51C145F62E6EC55DD6C8A9和现场检查情况拍照取证获取的照片9张予以确认并签字。当事人现场进入百度广告联盟后台和飞翔下载后台，并提供相关截图。执法人员依法责令当事人立即停止违法经营行为，当场制作了《现场检查笔录》；开具《调查询问通知书》，要求该公司法定代表人游湘、飞翔下载网站负责人江靖到我局接受调查询问。

2017年6月14日，常德市创游网络科技有限公司法定代表人游湘携带身份证、《营业执照》、公司财务报表到我局接受了调查询问。

2017年6月14日，我局执法人员依法对飞翔下载（www.**z.com）负责人江靖进行了调查询问。

2017年6月14日，常德市文化市场综合执法局向湖南省文化厅查询常德市创游网络科技有限公司《网络文化经营许可证》的办理情况。湖南省文化厅答复常德市文化市场综合执法局的复函，证明常德市创游网络科技有限公司未办理《网络文化经营许可证》。

2017年6月15日，我局执法人员依法对常德市创游网络科技有限公司法定代表人游湘再次进行调查询问。

2017年6月16日，本案调查终结。

经调查查明，常德市创游网络科技有限公司2016年10月至2017年6月，未经批准在其运营的飞翔下载网站提供游戏下载，并通过广告方式获取利益的行为，违反了《互联网文化管理暂行规定》第八条的规定，且提供游戏产品含有《互联网文化管理暂行规定》第十六条第（七）项规定的禁止性内容。经查明当事人从事经营性互联网文化活动相关收入25427.5元，提供游戏产品服务的直接支出155512.02元，经计算当事人违法所得为-130084.52元，当事人没有违法所得。

以上事实，有以下证据证实：

一、文书编号为(湘常)文远勘字〔2017〕第01号的远程勘验笔录l份(共2页)及截图1份(共55页)；远程勘验屏幕录像1份(刻录光盘)。

证明：

1、飞翔下载网站（www.**z.com）未经批准、擅自从事经营性互联网文化活动。

2、飞翔下载（www.**z.com）提供的《土豪炸翻天》(游戏显示为《皇家AAA》)、《妹属性》、《与奴隶的生活》、《万人老虎机》（游戏显示为《赢话费转转转》）等游戏含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的内容。

3、飞翔下载网站（www.**z.com）由当事人开办并实际运营，提供游戏产品含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的内容。

二、文书编号为(湘常)文检字〔2017〕C一000153号的现场检查笔录1份(共2页)及现场检查照片(共9页)。

证明：执法人员依法现场检查和取证过程。

三、常德市创游网络科技有限公司《营业执照》复印件1份，游湘身份证复印件1份；

证明：当事人的主体资格和当事人具备承担行政法律责任的能力。

四、当事人的法定代表人游湘《调查询问笔录》2份；调查询问现场照片2张。

证明：

1、当事人承认其未经批准、擅自从事经营性互联网文化活动。

2、当事人承认飞翔下载网（www.**z.com）由自己开办并实际运营，提供游戏产品含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的内容。

3、当事人承认擅自从事经营性互联网文化活动的相关收入和支出。

五、飞翔下载网站（www.**z.com）负责人江靖《调查询问笔录》1份；江靖身份证复印件1份。

证明：

1、飞翔下载网站（www.**z.com）由常德市创游网络科技有限公司开办，并通过广告方式获利。

2、当事人提供游戏产品含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的内容。

六、常德市文化市场综合执法局《案件申请协查函》1份；湖南省文化厅关于《案件申请协查函》的复函1份。

证明：当事人未办理《网络文化经营许可证》。

七、远程勘验屏幕录像哈希值报告一份。

证明：远程勘验屏幕录像(刻录光盘)这个文件是独一无二的,是无修改过的。

八、当事人2016年10月至2017年5月百度联盟收入8份。

证明: 当事人2016年10月至2017年5月广告收入总计94175.13元。网站提供游戏下载获得的收入在网站收入中所占比例也按27%计算，金额为94175.13乘以27%等于25427.5元。

九、当事人飞翔下载2016年10月至2017年5月开支总额1份；当事人2016年10月至2017年5月开支表8份；当事人厂房租赁合同协议书1份。当事人飞翔下载网站服务器租赁票据2份；当事人飞翔下载网项目部人员名单；当事人飞翔下载后台管理截图5份；当事人在腾讯云所租的后台数据3份。

证明：与提供游戏下载有关的所有支出合计认定155512.02元。

与提供游戏下载有关的收入减去相关支出之后获利的计算：25427.5元减155512.02元等于-130084.52元，当事人没有违法所得。

以上证据，执法人员已向当事人出示，并进行了质证，当事人予以认可。在本案中依据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定调查取证。经过本局对上述证据客观性、关联性、合法性审查，认为形成了完整证据链，可作为本案的定案依据。

法律适用和定性分析：

一、当事人开办飞翔下载网站提供游戏下载并通过广告的方式获取利益的行为，符合《互联网文化管理暂行规定》第三条第二款中经营性互联网文化活动的定义，属于从事经营性互联网文化活动。

二、当事人未取得《网络文化经营许可证》从事经营性互联网文化活动的行为，违反了《互联网文化管理暂行规定》第八条“申请设立经营性互联网文化单位，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。”的规定，属于未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动。

三、依据《互联网文化管理暂行规定》第二十一条的规定“未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的，由县级以上人民政府文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。”，《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。”和《无照经营查处取缔》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，应当给予当事人行政处罚。

四、当事人自2016年10月开始，未经批准、擅自从事经营性互联网文化活动，当事人经营手机游戏软件63575个、单机游戏45378个，合计游戏数量为108953个，其行为符合《常德市<互联网文化管理暂行规定>行政处罚裁量权基准》第二十一条所列的严重违法行为的表现情形：“擅自从事经营性互联网文化活动规模较大、社会危害严重的”处罚基准：予以取缔、没收违法所得，并处2万元以上20万元以下的罚款。

五、当事人提供的互联网文化产品含有《互联网文化管理暂行规定》第十六条第七项“互联网文化单位不得提供载有以下内容的文化产品：（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的。”规定的禁止性内容；根据《互联网文化管理暂行规定》第四条第一款“本规定所称互联网文化单位，是指经文化行政部门和电信管理机构批准或者备案，从事互联网文化活动的互联网信息服务提供者。”的规定，当事人未办理《网络文化经营许可证》，不能认定当事人《互联网文化管理暂行管理规定》所认定的互联网文化单位，不能按此进行处罚，因此本案应按未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动进行处罚。但当事人提供含有禁止性内容的互联网文化产品的行为应视为社会危害较重，违法情节严重的表现，作为加重处罚的裁量依据。

2017年6月19日，本局采取直接送达的方式，依法向当事人送达了编号为“（湘常）文罚告字〔2017〕第F—000026号”的《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的内容及依法享有的权利等内容。因当事人在规定的期限内未提出陈述、申辩和听证，故视为放弃陈述、申辩和听证的权利。

综上，当事人未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动，违反了《互联网文化管理暂行规定》第八条的规定，依据《互联网文化管理暂行规定》第二十一条，《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、第十七条的规定，应当给予当事人行政处罚。当事人经营手机游戏软件63575个、单机游戏45378个，合计游戏数量为108953个；且当事人提供的游戏含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪等禁止性内容，其违法情形符合《常德市文化市场综合执法局<互联网文化管理暂行规定>行政处罚裁量权基准》第二十一条所列的严重违法行为的表现情形：“擅自从事经营性互联网文化活动规模较大、社会危害严重的”，依据处罚基准，我局对当事人未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的行为予以取缔，并决定给予当事人以如下行政处罚：

罚款人民币：伍万元整（50000元）

当事人应当自收到本决定书之日起十五日内，到中国银行常德分行缴纳罚款。逾期不缴纳罚款的，依据《行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，本机关可每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

当事人如对本处罚决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内向常德市人民政府或湖南省文化厅申请行政复议，也可在收本决定书之日起六个月内直接向常德市武陵区人民法院提起行政诉讼。行政复议或行政诉讼期间本处罚决定不停止执行。

逾期不申请行政复议或行政诉讼，又不履行本处罚决定，经催告后仍未履行义务的，依据《行政强制法》第五十四条的规定，本机关可申请人民法院强制执行。

常德市文化市场综合执法局

                                    2017年6月27日